| P.A. e potere generale di sospensione dell’efficia dell’atto amministrativo tra dottrina e giurisprudenza: l’art.7, comma 2 della l.241/1990 (nota a Consiglio Di Stato, Sez. V – Sentenza 9 Ottobre 2003 N. 6038 -) |
La sentenza del Consiglio di Stato, riportata in calce per esteso, si pone all’attenzione degli operatori del diritto per aver ritenuto la legittimità di un provvedimento di sospensione - a fini cautelari - emesso dalla stessa p.a. che aveva precedentemente emanato l’atto, in relazione al quale, si rendeva quindi necessario procedere ad un’approfondito esame delle sottese problematiche giuridiche.Nel caso di specie, dallo stesso Ente pubblico veniva disposta la sospensione dell’efficacia di una precedente delibera con la quale era stata manifestata la volontà di procedere all’erogazione della rendita vitalizia in favore di un proprio dipendente.In verità, come esplicato nella stessa decisione, secondo una corrente di pensiero diffusa da una parte della dottrina e della giurisprudenza, - alla quale hanno aderito i giudici di prime cure - la sospensione dell’atto amministrativo non sarebbe un istituto di carattere generale (differenziandosi da forme affini, quali l’autotutela, sotto il duplice aspetto della revoca ovvero dell’annullamento d’ufficio dell’atto ritenuto contra jus o comunque viziato), essendo manifestazione di un potere tipico, esercitabile solo in presenza di una norma ad hoc, che, appunto, lo contempli specificamente, tenuto conte dei requisiti previsti di forma e di sostanza. Tale orientamento, è stato “soppiantato” di netto dalla decisione in esame, molto probabilmente a seguito di quanto statuito con l’avvento della L. 7 agosto 1990 n. 241, al cui art. 7, 2° comma, veniva sancito che la p.a. ha la facoltà di intraprendere un provvedimento a contenuto cautelare, anche nel periodo antecedente rispetto alla comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento. La chiave di lettura della sentenza sembra fondarsi proprio su tale inciso, dal quale, il Consiglio di Stato appare aver tratto la “linfa vitale” per affermare - contrariamente al citato orientamento - il carattere generale dell’istituto della sospensione dell’atto amministrativo da parte della stessa p.a. emanante.Ad ogni buon conto, anche considerando tale impostazione, dovrebbero pur sempre specificarsi quantomeno alcuni elementi essenziali, tra i quali ad esempio, il termine iniziale di efficacia della sospensione, giacché un’eventuale sospensione sine die finirebbe per confondersi in un vero e proprio provvedimento di revoca implicita del provvedimento contestato, peraltro, con forme e modalità esecutive prive di qualsiasi controllo, anche per quanto reso attinente alla stessa procedura seguita in concreto dall’amministrazione, che pure dispone dello strumento dell’autotutela per pervenire ad analoghi risultati.Infatti, una sospensione “sine die” di un atto amministrativo, sarebbe inficiata di illegittimità, in primis, per l’evidente violazione del principio stesso insito nell’istituto in esame, basato sulla <temporaneità> e <caducità> degli effetti di natura dichiaratamente provvisoria.Peraltro, qualcuno potrebbe notare come lo stesso potere di autotutela che la p.a. risulta avere a disposizione, deve essere usato in misura accorta e ragionata, rispettosa delle forme e delle procedure, attraverso i noti istituti dell’annullamento d’ufficio o della revoca/abrogazione dell’atto stesso, in ossequio al vigente principio di tipicità dell’atto amministrativo. In particolare, come si legge tra le righe della decisione, il thema decidendum oggetto del dibattito dottrinale e giurisprudenziale, è costituito dalla statuizione in merito alla possibilità di sospendere l’efficacia di un proprio atto amministrativo da parte della stessa Autorità amministrativa che ebbe ad emetterlo. Su tale punto specifico, premesso che sia dottrina che giurisprudenza, in passato non hanno assunto un’atteggiamento univoco, può comunque sottolinearsi come la corrente maggioritaria ritenga di poter equiparare, - ovviamente, avuto riguardo agli effetti sostanziali prodotti medio tempore, in luogo di quelli producibili, ove mancante l’effetto “sospensivo” - la sospensione di un atto amministrativo ad un’istituto di natura chiaramente cautelare, intesa nel senso di consentire alla stessa p.a. che ebbe ad emanare l’atto, un esame, diciamo maggiormente “scrupoloso” e “prudente” sul contenuto di quest’ultimo, al fine di evitare che, medio tempore, l’esecuzione del provvedimento contestato possa produrre conseguenze pregiudizievoli per i destinatari. Per tale motivo, gli effetti sospensivi sono del tutto provvisori, proprio al fine di consentire - come appena detto - una maggiore attenzione meditativa sulle condizioni che ebbero effettivamente a legittimarne l’adozione, e, che in caso di ripensamento, in ultima analisi, potrebbero spingersi anche fino alla definitiva sostituzione dell’atto amministrativo precedentemente emesso, con un diverso atto, di contenuto ed effetti diversi.Così delineata la “sottesa” natura giuridica della sospensione, l’attenzione della dottrina (e della giurisprudenza) si è rivolta principalmente nell’affrontare la problematica concernente l’esatta <definizione> dei contorni dell’istituto, preoccupandosi di circoscriverne correlativamente anche gli stessi effetti. Orbene, la sentenza, discostandosi dall’orientamento che, come innanzi riportato, non considera la sospensione dell’atto amministrativo un istituto di carattere generale - (a differenza dell’autotutela, nelle forme della revoca, ovvero dell’annullamento d’ufficio dell’atto), in quanto potere tipizzato, il cui esercizio sarebbe possibile solo in presenza di una norma ad hoc, che ne preveda appunto l’utilizzo - ha prestato invece adesione alla corrente di pensiero che ritiene esistente in favore della p.a. un generalizzato potere di sospensione dell’atto amministrativo precedentemente emesso. A voler vederci chiaro, la “molla” che, almeno dal punto di vista legislativo, avrebbe fatto scattare l’adesione del Consiglio di Stato a favore della seconda tesi, (propugnata da un parte della dottrina) ben potrebbe rinvenirsi nell’art. 7, comma 2, della L. 7 agosto 1990 n. 241, laddove si riscontra - come già anticipato al lettore nelle righe che precedono - a favore della p.a. la prerogativa di emanare provvedimenti di chiaro contenuto cautelare già nel periodo antecedente rispetto all’invio della comunicazione dell’inizio del procedimento, donde, può quindi ritenersi sussistente un potere “generale” della p.a. per quanto riguarda la sospensione dell’efficacia esecutiva dei propri atti amministrativi, in quanto detto potere, trae origine direttamente dalla legge, e, non da una mera creazione artificiale attribuibile alla giurisprudenza.Avvocato* CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 9 ottobre 2003 n. 6038 - Pres. Frascione, Est. Corradino - Comune di Napoli (Avv.ti Testa e Ricci) c. *** (n.c.) - (annulla T.A.R. Campania-Napoli, Sez. V, 13 aprile 1995, n. 163). MASSIMAL’oggetto del dibattito è costituito dal carattere generale o meno dell’istituto de quo. Infatti, secondo un primo orientamento condiviso da alcuni giudici di primo grado, la sospensione degli atti amministrativi non è un istituto di carattere generale (a differenza dell’autotutela, nelle forme della revoca ovvero dell’annullamento di ufficio), trattandosi di un potere tipico, esercitabile solo in presenza di una specifica norma che espressamente la preveda, in costanza dei presupposti e nelle forme contemplate. Secondo un altro filone giurisprudenziale alla pubblica amministrazione va riconosciuto, in via di principio, un potere generale di sospensione dei propri provvedimenti. Questo Consesso (Consiglio Stato sez. IV, 24 maggio 1995, n. 350) ha avuto modo di precisare la propria adesione a quest’ultima opzione ermeneutica; infatti dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241, il cui art. 7 comma 2, prevede che l’amministrazione ha la facoltà di adottare un provvedimento cautelare anche prima della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento, può ritenersi affermata la sussistenza di un potere generale dell’amministrazione di sospensione dei propri atti. FATTOCon ricorso ritualmente notificato e depositato la Signora Giovanna ***, dipendente del Comune di Napoli sino alla data di collocamento a riposo (1 ottobre 1979) adiva il TAR Campania impugnando i provvedimenti della Giunta Comunale con i quali veniva disposta la sospensione dell’erogazione della rendita vitalizia riconosciutale con deliberazione della medesima Giunta, successivamente modificata, per la frattura del collo chirurgico dell’omero destro con distacco della trochide dipendente da causa di servizio. Il TAR Campania ha accolto il ricorso di primo grado.La sentenza è stata appellata dal Comune di Napoli. La signora *** non si è costituita per resistere all’appello. Alla pubblica udienza del 25 marzo 2003, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.DIRITTOL’appello è fondato, e conseguentemente va annullata la pronuncia resa dal T.A.R. Campania.Deve essere preliminarmente ricordato che, anche di recente, questa Sezione (Cons. Stato, Sez.V, 04/08/2000, n.4310) ha affermato che <<non è dovuta ai dipendenti comunali una rendita vitalizia a carico dell’ente per invalidità contratta per causa di servizio. Va infatti esclusa la possibilità dell’erogazione di rendita vitalizia da parte degli enti locali, anche sotto la vigenza del d.P.R. n. 191 del 1979, in quanto ai dipendenti non assicurati Inail doveva essere esteso il regime dell’equo indennizzo, per il suo carattere risarcitorio e previdenziale>>.1 - Viene, a questo punto, in rilievo la questione, controversa in giurisprudenza, della configurazione dell’istituto della sospensione degli atti amministrativi ad opera della stessa autorità amministrativa. Secondo la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie, la sospensione degli atti amministrativi è quell’istituto che consente all’autorità emanante, in attesa di un esame più approfondito ed al fine di evitare che, medio tempore, l’esecuzione del provvedimento produca conseguenze pregiudizievoli, di disporre in via provvisoria la sospensione dell’efficacia dell’atto. La sospensione è adottata in via provvisoria e cautelare, proprio al fine di consentire una più adeguata ponderazione dei presupposti di fatto e di diritto, perchè appunto la pubblica amministrazione si determini definitivamente, ritirando l’atto sospeso ovvero consentendogli di continuare a produrre i suoi effetti.L’oggetto del dibattito è costituito dal carattere generale o meno dell’istituto de quo. Infatti, secondo un primo orientamento condiviso da alcuni giudici di primo grado, la sospensione degli atti amministrativi non è un istituto di carattere generale (a differenza dell’autotutela, nelle forme della revoca ovvero dell’annullamento di ufficio), trattandosi di un potere tipico, esercitabile solo in presenza di una specifica norma che espressamente la preveda, in costanza dei presupposti e nelle forme contemplate. Secondo un altro filone giurisprudenziale alla pubblica amministrazione va riconosciuto, in via di principio, un potere generale di sospensione dei propri provvedimenti. Questo Consesso (Consiglio Stato sez. IV, 24 maggio 1995, n. 350) ha avuto modo di precisare la propria adesione a quest’ultima opzione ermeneutica; infatti dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241, il cui art. 7 comma 2, prevede che l’amministrazione ha la facoltà di adottare un provvedimento cautelare anche prima della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento, può ritenersi affermata la sussistenza di un potere generale dell’amministrazione di sospensione dei propri atti.Ne discende che, nella vicenda che ha formato oggetto del giudizio di primo grado, l’amministrazione ha correttamente esercitato un potere attribuitole dalla legge, anche in considerazione della problematica giuridica dell’erogabilità, da parte degli enti locali, di rendite vitalizie per invalidità contratta per causa di servizio.Per le ragioni esposte l’appello va accolto.Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto annulla la sentenza appellata.Compensa le spese di giudizio.Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 25 marzo 2003, con l’intervento dei sigg.ri:Emidio Frascione presidente,Giuseppe Farina consigliere,Paolo Buonvino consigliere,Aniello Cerreto consigliere,Michele Corradino consigliere estensore.L’ESTENSORE IL PRESIDENTEf.to Michele Corradino f.to Emidio Frascione